Trybunał Konstytucyjny wydał orzeczenie ostateczne, powszechnie obowiązujące, objęte obowiązkiem publikacji w dzienniku urzędowym - lecz wadliwe. Problem z orzeczeniem Trybunału z dnia 3 grudnia jest taki, że jest ono obarczone wadą, która w każdym innym postępowaniu cywilnym lub administracyjnym wiązałaby się z możliwością stwierdzenia jego nieważności. Problem w tym, że nie ma możliwości formalnego stwierdzenia tej nieważności.
Ale po kolei...
Dlaczego wyrok z 3 grudnia jest wadliwy?
Po pierwsze dlatego, że w wydaniu postanowienia o zabezpieczeniu (30 listopada) brali udział sędziowie, których następnie wyłączono - o co wnosili jeszcze przed wydaniem postanowienia o zabezpieczeniu (25 listopada). Postanowienie o zabezpieczeniu wydano "pomiędzy" wnioskiem o wyłączenie, a wydaniem postanowienia o wyłączeniu.
Po drugie dlatego, że sprawę którą mógł rozpatrywać wyłącznie pełny, co najmniej 9 osobowy skład rozpoznał skład jedynie 5 sędziów.
Na początku, Prezes A. Rzepliński zarządzeniem z dnia 19 listopada wyznaczył termin rozprawy ustalając do rozpatrzenia sprawy pełny skład 9 sędziów, wskazując w samym zarządzeniu na "doniosłość zagadnień ustrojowych". Prezes A. Rzepliński wskazał więc na przesłankę określoną w art. 44 ust. 1 pkt 1 lit. f, który stanowi, że:
Trybunał orzeka w pełnym składzie w sprawach (...) o szczególnej zawiłości lub doniosłości.
W tym miejscu należy nadmienić - że oczywiście TK może orzekać w składzie 5 sędziów o zgodności ustaw z Konstytucją (pkt 2 lit.a wspomnianego przepisu) - jednak dotyczy to sytuacji, kiedy rozpatrywana sprawa nie została już wcześniej uznana za "zawiłą" lub "doniosłą". Prezes Rzepliński nie musiał wskazywać w zarządzeniu z 19 listopada na "doniosłość" - mógł od razu wyznaczyć skład 5-osobowy i wtedy nikt nie miałby najmniejszej możliwości zarzucić późniejszemu wyrokowi wadliwości prawnej.
Problem w tym, że TK musiał przekazać później sprawę do składu 5 osobowego, ponieważ po wyłączeniu 3 sędziów (oraz wygaśnięciu kadencji jednego z nich) zdolnych do orzekania 3 grudnia było jedynie 8 sędziów (a nie wymaganych do pełnego składu 9 sędziów). Ale czy po zmniejszeniu się ilości sędziów rozpatrywana sprawa przestała być "doniosła" ? Oczywiście taki wniosek byłby absurdalny.
Sędziowie S. Biernat, A. Rzepliński oraz P. Tuleja już dnia 25 listopada złożyli wnioski o wyłączenie ich ze składu orzekającego, argumentując to tym, że "powzięli wątpliwość co do własnej bezstronności w rozpoznawaniu sprawy". Inaczej mówiąc (co zostało omówione w postanowieniu TK o wyłączeniu) sędziowie sami informowali, już dnia 25 listopada o "subiektywnym przekonaniu o wątpliwościach co do ich bezstronności" przy rozpoznawaniu sprawy.
A więc podsumujmy - dnia 25 listopada trzech sędziów składa wnioski o własne wyłączenie argumentując to wątpliwościami co do własnej bezstronności - a 30 listopada, wspomniana trójka sędziów (Rzepliński, Biernat i Tuleja) uczestniczą jeszcze w wydaniu kontrowersyjnego postanowienia o zabezpieczeniu (wzywającego Sejm do "powstrzymania się od...").
Tego samego dnia (30 listopada), ale dopiero po wydaniu postanowienia w składzie pełnym 9 sędziów zapada postanowienie o ich wyłączeniu.
Dzień później, dnia 1 grudnia zapada postanowienie pełnego składu 9 sędziów o przekazaniu sprawy do rozpoznania w składzie 5 sędziów (postanowienie o zwróceniu się do Prezesa z wnioskiem o skierowanie sprawy do rozpatrzenia w składzie 5 sędziów) - ale wtedy było już na to za późno. Trybunałowi pozostało już jedynie nie wydawać wyroku w ogóle (do czasu uzupełnienia składu), albo wydać wyrok w składzie sprzecznym z ustawą... wybrano tą drugą opcję - a to dlatego, że co prawda wyrok z 3 grudnia od strony formalnej jest dotknięty wadą powodującą jego nieważność, ale nie istnieje żaden instrument prawny, żadna droga odwoławcza by to stwierdzić.
Wyrok z dnia 3 grudnia, choć dotknięty nieważnością - jest ostateczny, nie ma od niego żadnego odwołania, musi być ogłoszony i jest powszechnie obowiązujący.
